ひでぽんの司法試験あれこれ
旧司法試験をメインテーマに、その対策や分析について、徒然なるままに書いていきたいと思います。
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平成19年度憲法第2問分析
【問題文】

 「内閣は,条約を締結する際,その条約の合憲性について,最高裁判所の見解を求めることができる。最高裁判所が違憲であるとの見解を示した場合は,内閣はその条約を締結することはできない。」という趣旨の法律が制定されたと仮定する。この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

【本問のポイント】

 憲法の第2問は、例年統治の問題が出題される。比較が問われた17年・18年と異なり、19年の問題は所謂純粋な原則・例外型の問題である。また、テーマは条約についての各機関の権限関係である。
 条約は、昭和の時代に何度も論文で聞かれた、頻出テーマの一つである。そこにまつわる論点も多数ある、統治の重要分野であるにもかかわらず、平成に入ってから全く出題されてこなかった。おそらく、条約に関連する論点は典型的なものばかりで、予備校の論証パターンを貼り付ければ処理できてしまうことから、論点外しの傾向があった、平成以降の出題に上手く乗らなかったからではないかと考えられる。
 しかしながら、本問は典型論点が多く関わりながらも、それらの論点を処理するだけでは出題意図にとても迫ることが出来ない、本試験ならではの素晴らしい問題に仕上がっている。私も問題分析をしながら、その奥深さに気づき、かなり驚いた。本問を一目見て、取り組みやすそうだなと感じた方は、注意が必要である。実際、受験生のレベルはかなり低い。

【統治の出題傾向】

 憲法第2問は、前述したとおり、例年統治の分野から出題される。近年の統治の出題パターンとしては、大きく分けて3つある。一つが、所謂比較型問題、次に原則・例外型、最後は上記二つのパターンに乗らない、論点型の問題である。
 一番目の比較型は、文字通り複数の概念の比較が要求されている問題である。このパターンでは、二つの概念について統治機構の基本原理から相違点を探し、両者を比較していくことになる。平成6・12年の問題がこれに当たる。
 二番目の原則・例外型は、一見すると憲法上の原則に反するような、法律の合憲性や概念について聞くことで、その原則に対する例外が何処まで認められるかを問うパターンである。平成8・9・10・13・15・16年当たりが、このパターンであると言えよう。
3番目は、上記二つのパターンに当てはまらない、比較的典型的な論点処理をした上で、自分の立てた規範への当てはめが要求されている問題である。近時では、平成14年の問題がこれに当たる。
統治ではこれらの型がミックスされることも多く、平成17・18年は、原則に対する例外が問われつつ、二つの概念の比較についても問われた、原則・例外型と比較型のミックス型問題であったと言えよう。平成19年の問題は、前述の通り、原則例外型の問題であった。出題の形式としては、平成13年の第2問に酷似していると言える。
 ここまで見てきたように、近時の出題のほとんどが原則・例外型である。これは、前述したような、論点外しの意図があるからではないかと考えられる。このパターンによると、未知の問題を作りやすいのである。このことは、論点処理で対応出来る問題が、平成10年以降では、平成14年のみの出題に止まっていることからも裏付けられる。
 平成20年度も、原則・例外型、若しくは原則・例外型と比較型のミックス問題が出題される可能性が非常に高いと考えられる。

【問題の分析】

1.どの条文・原則に反するか?
「条約を締結する際」「条約を締結することは出来ない」
→内閣が自由に条約を締結できなくなり、内閣の条約締結権を制約
⇒73③に反しないか?

※原則があまりメジャーなものではないが、内閣の条約締結権については、過去問でも何度か聞かれているところである。

2.原則の趣旨
73③の趣旨=条約は相手国との継続的な交渉が必要、扱う内容も国際関係についての高度な政策判断能力が必要なものが多い
⇒迅速性・恒常性・専門性・技術性に優れた、内閣に帰属させるのが適切

3.例外の必要性(反対利益)の検討
本問法律の趣旨=違憲の法律の出現を防止すること

そもそも条約が違憲となりうるか?
→一元説or二元説(論点)
⇒二元説
→憲法と条約の効力関係(論点)
⇒憲法優位説

本問法律の趣旨も一定程度合理性がある

4.両者の比較衡量
(1)反対利益への配慮
そもそも、条約に対する違憲審査権(81)は認められるか?(論点)
→認められる(法の支配)
↓とするなら
最高裁に条約が憲法に反するかどうかの見解を求めることを認めた方が、違憲の条約を阻止することになり、良いとも思える(必要性)
↓また
「求めることができる」と規定されており、内閣に見解を求めることを強制しているわけではなく、内閣の条約締結権を大きく侵害するものではないとも考えられる(許容性)

(2)自己の結論の正当性
違憲審査権の性格(論点)
→付随的審査制(司法権の意義)
⇒締結前に、最高裁が合憲性についての見解を示すということは、実質的に抽象的違憲審査制を認めたのと同様の効果が生じる
↓そして
最高裁が違憲という見解を示すと、内閣は「締結することはできない」
→内閣の権限に対する制限は、やはり大きい
⇒73③の趣旨が果たされない危険がある
↓また
憲法は、外交権限を内閣に多く与え、裁量の余地を大きく与えている(72条・73②など)
⇒なるべく、締結にあたり大きな制約を設けないことを、憲法自体が要請している
↓更に
憲法は73③で条約の締結を内閣の権限としつつ、61条・73③ただし書で国会の承認を必要とする
→この趣旨は、内閣の締結した条約について、国民の代表機関がその内容についてチェックし、条約に対する民主的コントロールを及ぼそうとするもの
⇒内容が憲法に適合したものかは、まず民主的機関たる国会が判断すべきであり、非民主的な機関たる、裁判所の判断を先行させるべきでない。
↓よって
違憲

※ 本問では、上記に挙げたように、条約にまつわる様々な論点に触れていかなくてはならない。しかしながら、論ずべきことが多数あり、しかも直接的には論点を問う問題ではないので、一つ一つの論点については、簡潔に論ずべきであることは言うまでもない。
※ 本問法律は、抽象的違憲審査制そのものを認めるものではないことに注意すべきである。条約の締結前には、法規範としての効力は生じていないからである。

【出題者の意図】

(出題趣旨)
 本問は,内閣が条約を締結するに際し,その合憲性について最高裁判所の見解を求めることができるかという点について,違憲審査権の性格,司法権の意義,憲法と条約の関係,国会の条約承認権等に関する基本的理解を踏まえながら,論理的記述ができるかどうかを問うものである。

 上記の分析と同様のことが書かれている。原則部分が、憲法上の大原則とは直接に関わらない、比較的マイナーな所ながら、本来応用部分であるはずの、反対利益や両利益の調和の部分で、条約にまつわる超基本的論点について色々触れていかなくてはならないという、非常に良くできた問題である。しかも、論パ貼り付けでは絶対に対応しきれない問題であるところもミソである。20年度もこういった傾向が続くのではないか?

【合格答案の要件】

・ 原則である73条③を提示し、その趣旨を示す
・ 反対利益を示す
・ 憲法と条約の効力関係について論ずる(簡潔でOK)
・ 条約に対する違憲審査の可否について論ずる(簡潔でOK)
・ 違憲審査権の性格について、司法権の意義から論ずる

※大してレベルは高くない

【上位答案の要件】

・ 「 」内にある法律の内容について、しっかりと配慮して論じている
・ 両者の利益に配慮する中で、反対利益について丁寧に配慮できている
・ 国会の条約承認権の趣旨について言及できている

【講師の現場思考】

・ おっ!原則・例外型の問題か!!
・ まずは、憲法上の原則を提示だな!内閣の条約締結権に対する制約だから、73③か。しかし、マイナーな原則だな・・・。過去問では良く出ているけど・・・(少し不安)。
・ 趣旨は準備してあったものを、丁寧に示そう。行政権のキーワードを出来るだけ提示しようか。
・ 次に、反対利益だが、これは簡単だな。違憲の法律の出現の防止と・・・・んっ!?まずは、憲法と条約の効力関係を論じなければ、この法律の趣旨の合理性は認められないぞ!ということは、二元説についても簡単に触れておこうか。
・ 待てよ!?更に条約に対する違憲審査の可否についても論じないとダメだな!反対利益のところで、条約についての基本論点を聞いてきているのか?すごい問題だな!
・ 両者の調和だが・・・。そうか!!この法律を認めると、実質的に抽象的審査制を認めるのと同じ効果が生じるぞ。ここで違憲審査権の性格を論じればよいのか!!ここはメイン臭いから、司法権の意義からしっかりと論じてやろう。
・ 他にも司法権の独立や、憲法上の条文を示そう。
・ そうだそうだ。この手の問題は「 」内にポイントが隠されているんだよな。両者の利益を調和させる中で、しっかり言及するようにしなくては。

【憲法総括】

 1問目は、出題が予測されていた分野。2問目も応用であり奥が深いものの、そこまで分析が難しい問題だとは思えない。しかしながら、受験生の出来は芳しいとは言えない。やはり、憲法は論文試験一科目であり、平常心で受験するのは難しいからかも知れない。
 憲法ではとにかく落ち着いて受験することが大切である。ここで躓くと、精神的ダメージが大きくなり、一日目の成績に悪影響を及ぼす危険が高いからである。無難な答案でもよしという位の気持ちでも良いだろう。無理して攻めようとしないことが肝要である。

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平成19年度憲法第1問分析
【問題文】

 A市では,条例で,市職員の採用に当たり,日本国籍を有することを要件としている。この条例の憲法上の問題点について,市議会議員の選挙権が,法律で,日本国籍を有する者に限定されていることと対比しつつ,論ぜよ。

【本問のポイント】

 憲法の第1問は例年人権が出題される。当てはめ勝負であった昨年の問題と異なり、本問は純粋論理型の問題である。外国人の公務就任権については、管理職就任権について、近年最高裁判例が出ているところであり、本問は出題が予測されていたテーマであった。
 もっとも、本問は最高裁判例が出た管理職就任権や平等権についてではなく、広義の公務就任権についての出題であることに注意を払う必要がある。また、地方自治レベルでの選挙権との比較が要求されていることが最大のポイントとなる。後に述べるように、ここが出題意図をダイレクトにつながるのである。
 本問は、何の衒いのない典型的な出題形式であり、かつ出題が予測されていたところであるにもかかわらず、意外に出題の趣旨どおりの答案を作成できた受験生は少なかったようである。
 因みに、本問は、平成9年第1問と非常に類似している。

【人権の出題傾向】

 憲法第1問は、前述したように、例年人権が出題される。人権の出題傾向としては、所謂、人権処理パターンの問題と、本年度のような論理型の問題に大別される。
前者は、比較的問題文が長く、事実が詳細で、あてはめをすることが要求される問題である。非典型人権について出題されることが多いのも特徴的である。近年では、平成10・11・12・14・16・18年の問題がこれにあたる。後者は、比較的問題文が短く、かつ事実についても抽象的なことが多い。比較問題として出題されることがほとんどである。近年では、平成9・13・15年の問題がこれにあたる。ただ、平成7・8・17年の問題のように、いずれとも決しがたい問題も時折出題されることにも注意を要する。
 近年は、当てはめ重視の問題が続き、平成18年が純粋な人権パターン型の問題であったことから、19年度は論理型の出題が強く予測されていたところであった。では、20年度はどうか?断定は出来ないが、やはり人権処理パターン型の出題が強く予測されるところであろう。

【論理型問題について】

 論理型の問題については、以下のような特徴がある。
まず、外国人や法人などの人権享有主体性や、平等についての出題が多いこと。平成13年に法人が、15年に平等が聞かれたので、外国人について出題される可能性が高かったところである。
そして、前述のように、比較問題として聞かれることがほとんどであること。法的三段論法を駆使して、論理を紡いでいくのが縦の論理とするならば、比較問題ではさしずめ横の論理が聞かれているのである。
 また、問題文の事実が抽象的で、当てはめに対する配点が低いことも特徴といえよう。場合によっては当てはめを要求されていない問題もある。本問も、特に当てはめを問われていない問題であったといえよう。
 この様な、比較論理型問題の処理としては、まず比較のポイントを探すことが重要となる。比較を要求されている対象について共通項を検討し、次に両者(あるいは複数の間)の相違点を探す。ここが、答案全体を貫く心臓部分となるのだ。
 次に、相互にメインとサブの関係があるならば、メインについて枠組みを作り、その中で両者を比較していくと良い。場合によっては、両者で枠組みを作った方が書きやすい場合もある。その際は、比較の対象であるサブの方から論じてやると、比較しやすくなる。相互の並列的な比較が問われているなら、双方で枠組みを作り、それぞれについて論じる中で、比較していく。
 また、比較問題では、最後にコンパクトなまとめを設けるべきである。答案が引き締まり、出題意図を把握していることが一目で分かるからである。

【問題の分析】

<両者の関係>
条例の合憲性と法律の合憲性の比較問題
→メインは条例について。法律の合憲性はサブ。

<比較のポイントの分析>
・ 市職員の採用にあたり、日本国籍を要件としている条例の合憲性
→外国人の地方自治レベルでの公務就任権を否定するもの
・ 市議会議員の選挙権を、日本国籍を有する者に限定する法律の合憲性
→外国人の地方自治レベルでの選挙権を否定するもの
⇒外国人の公務就任権と選挙権の比較

・ 両者の共通項=参政権的意義を有する人権/15条1項によって保障される人権(争いあり)
⇒外国人には、国民主権との関係で、保障の可否が問題となる人権
・ 両者の相違点=国民主権(前文・1条)との関係が異なる
⇒選挙権は国民主権を正に具現化する権利
公務就任権は、職種が幅広く、必ずしも国民主権に直結しない場合もある
→ここが両者の比較のポイント

更に両者は、国家レベルでなく、地方自治レベルのだということも一つのポイント
⇒国民主権を厳格に貫く必要は必ずしもない

※他にも、制限を設けているのが、それぞれ法律と条例であるという相違点も存在するが、全体の流れに乗ってこないので、気にせずとも良いであろう。

<枠組み作り>
1.法律の合憲性
外国人の地方自治レベルでの選挙権を侵害?

外国人の人権享有主体性(論点)
⇒性質説

参政権としての性質→国民主権と抵触
⇒保障されない
⇒合憲
↓もっとも
地方自治の特殊性⇒許容説

2.条例の合憲性
外国人の地方自治レベルでの公務就任権を侵害?

公務就任権の人権性・根拠規定(論点)
⇒15条1項説
→参政権的性質から保障されないとも思える
↓しかし
・ 公務には幅広い職種あり
・ 職業選択の自由(22条1項)としての性質
・ 地方自治では国民主権を厳格に徹底する必要はない
⇒保障される
⇒違憲

3.まとめ

※ 本問ではあてはめは特に問われていないと考える。外国人に公務就任権が保障されているならば、一切の外国人の公務就任を否定する本問条例は、自動的に違憲になるからである。もっとも、多くの受験生はあてはめを展開してしまっているので、問題はなかろう。
※ 公務就任権ではなく、平等権として展開した受験生もそれなりにいたようだ。最高裁判例に従ったものと思われる。これでもAがついている。しかしながら、それでは選挙権との比較という、本問の視点がぼやけてしまうので、あまり好ましくないと言える。
※ 外国人の選挙権について判例(許容説)、あるいは、公務就任権についての高裁判決や最高裁判例については、どこまで触れるべきなのか迷うところである。思うに、本問では選挙権については比較の対象に過ぎないし、管理職就任について問題となった東京都の事件と異なり、本問では広義の公務就任権が問題となっているので、大展開は危険である。加点事由であると考える。触れる場合も、全体の流れを損なわないように気をつけて論じるべきであろう。

【出題者の意図】

(出題趣旨)
 本問は,外国人の公務就任権及び地方議会議員の選挙権について,外国人の人権享有主体性,それぞれの権利の性質,国民主権原理と地方自治との関係などを踏まえて論理的に記述することができるかどうかを問うものである。

 前述の分析どおりのことが書かれている。やはり、比較問題では「論理」が聞かれているのである。注目すべきは、当てはめが問われる場合に記載される、「具体的な事案に対する適用能力」といった類の記述がないことであろう。人権は当てはめ重視という受験界の定説は、常に妥当するものではないということがお分かりいただけると思う。

【合格答案の要件】

・ 外国人の人権享有主体性について論じている
・ 性質説から、外国人に地方自治の選挙権が保障されないことを論じている
・ 公務就任権が憲法上保障されるかについて論じている
・ 性質説から、外国人に対する公務就任権の保障の可否について論じている
・ 両者を国民主権の観点から比較している

【上位答案の要件】

・ 本問が地方自治レベルの問題であることに注意を払っている
・ 外国人の地方レベルでの選挙権、管理職就任についての高裁判決や最高裁判例について、全体の流れを損なわない形で言及している

【ひでぽんの現場思考】

・ おっ!!今年は論理型問題で、かつ外国人の公務就任権がらみの出題との読みが、ズバリ当たったぞ!!
・ 公務就任権は何条で保障されるか問題となるが、本問では選挙権との比較が要求されているので、選挙権同様15条1項を根拠規定としたほうが、両者の比較を明確に出来そうだな。比較の視点は、国民主権との距離だな。
・ 判例や高裁判決についてはどこまで書こうかな?・・・・・本問では、判例や平成9年の問題と異なり、管理職就任権が問題となっているわけではないので、直接関係ないな。書くのは止めておこう。選挙権についての許容説については、触れておくか。
・ 比較問題では、まとめを書いたほうが良いな。

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